A compra e venda de empresas envolve decisões que afetam o preço, os riscos e as responsabilidades assumidas por comprador e vendedor. Antes de concluir o negócio, é preciso definir exatamente o que será adquirido, conhecer os passivos existentes e verificar contratos, autorizações e obrigações que possam interferir na operação.

Essas negociações integram o campo das fusões e aquisições (M&A) e podem envolver quotas ou ações, ativos específicos ou a transferência do estabelecimento empresarial. A estrutura escolhida produz efeitos diferentes sobre dívidas, contratos, empregados e responsabilidades.

Uma due diligence incompleta, um preço calculado sem considerar contingências ou um contrato genérico podem gerar custos que não entraram na avaliação do negócio nem foram considerados antes do fechamento da operação.

A seguir, veja os 7 erros comuns na compra e venda de empresas e os cuidados jurídicos que cada etapa exige.

Quais são os principais erros na compra e venda de empresas?

Os problemas mais frequentes envolvem a definição do objeto, a formação do preço, a due diligence, a identificação de passivos e a redação do contrato. Também podem surgir dificuldades quando aprovações, consentimentos e medidas necessárias à transição são analisados apenas às vésperas do fechamento.

1. Não definir exatamente o que será adquirido

A operação pode abranger a aquisição de quotas ou ações da sociedade, ativos específicos ou o estabelecimento empresarial. Essa escolha interfere diretamente nos bens, contratos, autorizações e passivos envolvidos.

Na compra de quotas ou ações, a pessoa jurídica continua existindo e permanece titular de seus direitos e obrigações. O comprador assume a posição de sócio ou acionista e, consequentemente, os efeitos econômicos dos passivos mantidos pela empresa. A aquisição da participação, entretanto, não gera por si só responsabilidade pessoal do novo sócio por todas as obrigações sociais.

A compra de ativos segue outra lógica. Quando há transferência do conjunto organizado de bens utilizado para o exercício da atividade empresarial, a operação pode caracterizar a alienação do estabelecimento, também chamada de trespasse, disciplinada pelos artigos 1.142 a 1.149 do Código Civil.

De acordo com o artigo 1.146, o adquirente do estabelecimento responde pelos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados. O vendedor permanece solidariamente obrigado por um ano, contado da publicação da transferência em relação aos créditos vencidos e do respectivo vencimento em relação aos demais.

As áreas trabalhista e tributária possuem regras próprias. Os artigos 10, 448 e 448-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) tratam dos efeitos da sucessão empresarial sobre as obrigações trabalhistas. Já o artigo 133 do Código Tributário Nacional (CTN) disciplina a responsabilidade de quem adquire fundo de comércio ou estabelecimento e continua sua exploração.

Assim, a compra de ativos não elimina automaticamente o risco de sucessão. A análise deve considerar o conjunto transferido, a continuidade da atividade, os empregados, os contratos e as regras aplicáveis à operação.

2. Fixar o preço sem critérios verificáveis

O preço precisa considerar a situação financeira, operacional e jurídica da empresa. Faturamento, lucratividade, caixa, endividamento, capital de giro, estoque, contratos e contingências podem alterar o valor do negócio.

Os artigos 487 e 489 do Código Civil permitem que o preço seja definido com base em índices ou parâmetros objetivamente determináveis. A lei, porém, considera nulo o contrato que deixe sua fixação ao arbítrio exclusivo de uma das partes.

Por essa razão, o documento deve indicar a data de referência, os critérios contábeis adotados e os conceitos utilizados para a definição de dívida, caixa e capital de giro. Caso exista ajuste depois do fechamento, também convém definir os documentos usados na apuração, os prazos e o procedimento para solucionar divergências.

Em algumas operações, parte do preço fica vinculada ao desempenho futuro da empresa, mecanismo conhecido como earn-out. Nesse caso, o contrato precisa estabelecer as metas, o período de medição, os critérios de cálculo, o acesso às informações e as situações capazes de interferir no resultado.

O artigo 421-A do Código Civil permite que as partes estabeleçam parâmetros objetivos de interpretação e prevê, dentro dos limites legais, o respeito à alocação de riscos definida no contrato.

3. Dispensar ou limitar a due diligence

A due diligence permite conferir as informações apresentadas pelo vendedor e identificar riscos capazes de influenciar o preço, as garantias e as condições da operação.

Não existe uma diligência única para toda compra e venda de empresas. O escopo depende do porte, da atividade, dos ativos e das características da sociedade. Conforme o caso, a análise pode abranger questões:

• societárias, contábeis e financeiras;
• tributárias e trabalhistas;
• cíveis e contratuais;
• ambientais e regulatórias;
• imobiliárias;
• relacionadas à propriedade intelectual;
• referentes à proteção de dados e à segurança da informação;
• ligadas à integridade e às relações com o poder público.

Também é um erro limitar a investigação às certidões negativas. Esses documentos podem não revelar fiscalizações em andamento, contingências ainda não constituídas, parcelamentos, garantias ou contratos com cláusulas de mudança de controle.

Nas operações de fusões e aquisições, a análise de integridade também merece atenção. O artigo 4º da Lei Anticorrupção,  Lei nº 12.846/2013, mantém a responsabilidade da pessoa jurídica nas hipóteses de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão. Nos casos de fusão e incorporação, a lei estabelece limites específicos para a responsabilidade da sucessora, ressalvadas as hipóteses de simulação ou fraude.

4. Omitir passivos ou informações relevantes

Processos, dívidas, fiscalizações, garantias, infrações, contingências e outras obrigações podem alterar o valor da empresa ou as condições da aquisição. Informações relevantes para a avaliação do negócio, portanto, precisam ser consideradas durante a negociação.

Nem toda informação ausente, contudo, caracteriza dolo. Segundo os artigos 145 a 147 do Código Civil, a omissão dolosa pressupõe o silêncio intencional sobre fato ignorado pela outra parte e exige que essa circunstância tenha sido determinante para a celebração do negócio.

Quando o dolo determina a contratação, o negócio pode ser anulado. Se o dolo for acidental, pode haver responsabilidade por perdas e danos.

Além das consequências previstas em lei, o próprio contrato pode disciplinar o que acontece quando uma declaração se mostra falsa ou quando uma informação relevante é omitida. Dependendo da estrutura negociada, podem ser previstos mecanismos de indenização, retenção de valores e acionamento de garantias.

O artigo 475 do Código Civil também permite à parte prejudicada pelo inadimplemento requerer o cumprimento da obrigação ou a resolução do contrato, com perdas e danos.

O comprador, por sua vez, deve preservar o histórico das informações recebidas. Relatórios de due diligence, registros do ambiente virtual de documentos e anexos com exceções às declarações e garantias ajudam a demonstrar quais fatos e riscos eram conhecidos durante a negociação.

5. Utilizar um contrato genérico

O contrato precisa refletir a estrutura escolhida, os passivos identificados e as condições negociadas entre as partes. Um modelo genérico pode deixar sem tratamento justamente os riscos específicos da empresa adquirida.

Conforme as características da operação, o documento pode disciplinar:

• objeto e limites da aquisição;
• critérios de formação e ajuste do preço;
• declarações e garantias das partes;
• responsabilidade por passivos;
• mecanismos de indenização, limites e prazos;
• retenção de valores ou constituição de conta garantia;
• condições necessárias ao fechamento;
• confidencialidade e proteção de dados;
• restrições à concorrência, quando cabíveis;
• obrigações durante a transição.

Os artigos 421-A, 422 e 425 do Código Civil amparam a definição contratual dos riscos, exigem a observância da boa-fé e permitem contratos atípicos, desde que respeitadas as normas legais.

No trespasse, existe uma regra específica sobre concorrência. Pelo artigo 1.147 do Código Civil, salvo autorização expressa, o vendedor não pode concorrer com o adquirente durante os cinco anos seguintes à transferência. Em outras estruturas, eventual cláusula de não concorrência deve delimitar atividades, prazo, território e alcance de acordo com as peculiaridades do negócio.

Outro cuidado é distinguir a responsabilidade estabelecida entre comprador e vendedor daquela prevista em lei perante terceiros.

O artigo 123 do CTN impede, por exemplo, que convenções particulares modifiquem a definição legal do sujeito passivo perante a Fazenda Pública. O contrato também não afasta as regras de sucessão trabalhista. Nessas situações, a cláusula pode disciplinar o reembolso entre comprador e vendedor, mas não impede necessariamente a cobrança pelo credor nos termos da legislação.

6. Ignorar autorizações e direitos de terceiros

A transferência da empresa ou da participação societária pode depender de aprovações dos próprios sócios, consentimentos previstos em contratos ou autorizações regulatórias. Descobrir essas exigências apenas às vésperas do fechamento pode atrasar a conclusão da operação.

Nas sociedades limitadas, o contrato social deve ser analisado primeiro. Na ausência de regra específica, o artigo 1.057 do Código Civil permite ao sócio ceder suas quotas a outro sócio independentemente da anuência dos demais. A transferência para terceiro será possível se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

A cessão produz efeitos perante a sociedade e terceiros após a averbação do instrumento. Além disso, o artigo 1.003 estabelece que o cedente permanece solidariamente responsável com o adquirente, por até dois anos após a  averbação da alteração contratual, pelas obrigações que possuía como sócio.

Na esfera trabalhista, o artigo 10-A da CLT estabelece condições e ordem próprias para a responsabilidade subsidiária do sócio retirante.

Nas companhias fechadas, os artigos 36 e 118 da Lei das Sociedades por Ações permitem limitações estatutárias à circulação das ações e disciplinam acordos de acionistas sobre compra, venda, preferência, voto e controle.

A análise também precisa alcançar contratos com bancos, clientes, fornecedores, locadores e outros parceiros. Alguns documentos contêm cláusulas que exigem consentimento em caso de mudança de controle.

Dependendo da atividade e do porte da operação, também pode haver necessidade de autorização regulatória ou de análise pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

Os artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011 tratam dos atos de concentração sujeitos ao controle concorrencial. Os valores previstos na Portaria Interministerial nº 994/2012 consideram o faturamento bruto anual ou o volume de negócios no Brasil no ano anterior: pelo menos R$ 750 milhões para um dos grupos envolvidos e R$ 75 milhões para outro.

O faturamento não é o único requisito. A operação também precisa configurar um ato de concentração sujeito à legislação. Quando a notificação for obrigatória, as partes não podem concluir o negócio antes da aprovação do Cade.

7. Não planejar o fechamento e a transição

A assinatura do contrato nem sempre coincide com o fechamento da operação. Entre essas etapas, as partes podem precisar cumprir condições, obter autorizações e preparar documentos para efetivar a transferência.

O planejamento deve indicar responsáveis e prazos para alterações societárias, registros, licenças, procurações, acessos bancários, sistemas, contratos e comunicações necessárias à continuidade das atividades.

Na alienação de estabelecimento, o artigo 1.144 do Código Civil exige a averbação no Registro Público de Empresas Mercantis e a publicação para que o contrato produza efeitos perante terceiros.

Se o vendedor não conservar bens suficientes para pagar seu passivo, o artigo 1.145 condiciona a eficácia da alienação ao pagamento dos credores ou ao consentimento deles, expresso ou tácito, no prazo de 30 dias após a notificação.

Já o artigo 1.148 prevê, salvo disposição em contrário, a transferência dos contratos relacionados à exploração do estabelecimento que não tenham caráter pessoal. Havendo justa causa, o terceiro poderá rescindi-los em até 90 dias contados da publicação.

A transição de bancos de dados exige outro cuidado. A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei nº 13.709/2018, deve ser observada tanto durante a due diligence quanto na transferência da operação.

Os artigos 6º, 7º e 11 tratam dos princípios e das bases legais aplicáveis ao tratamento de dados pessoais comuns e sensíveis. O artigo 46, por sua vez, exige a adoção de medidas técnicas e administrativas de segurança.

Assim, o comprador não deve receber indiscriminadamente todos os dados mantidos pela empresa. O acesso precisa estar relacionado à finalidade da análise e restrito às informações necessárias. As partes também devem definir permissões, confidencialidade, registro de acessos e descarte das cópias que não precisem ser mantidas.

Como reduzir os riscos da operação?

A prevenção começa nas primeiras negociações. Os riscos identificados precisam ser considerados na estrutura escolhida, no preço, nas garantias e nas cláusulas do contrato.

Entre os principais cuidados estão:

• definir se a aquisição abrangerá quotas ou ações, ativos ou o estabelecimento;
• identificar as regras de sucessão aplicáveis;
• estabelecer critérios objetivos para o preço e para eventuais ajustes;
• realizar uma due diligence compatível com o setor e o porte da empresa;
• verificar aprovações societárias, consentimentos contratuais e autorizações regulatórias;
• negociar declarações, garantias e mecanismos de indenização;
• estabelecer as condições necessárias ao fechamento;
• planejar a transferência de contratos, dados, acessos e operações.

A extensão de cada etapa depende das características do negócio. Empresas com empregados, imóveis, licenças regulatórias, propriedade intelectual, contratos relevantes ou grande volume de dados pessoais, por exemplo, podem exigir diligências específicas antes da conclusão da aquisição.

Conclusão

Os principais erros na compra e venda de empresas costumam ocorrer quando decisões relacionadas à estrutura, ao preço ou ao contrato são tomadas sem uma análise suficiente da sociedade e de seus passivos.

A due diligence permite identificar riscos antes do fechamento e considerar seus efeitos na negociação. O contrato, por sua vez, organiza a distribuição de responsabilidades entre comprador e vendedor, mas não afasta as regras legais de sucessão perante empregados, autoridades fiscais e outros credores.

A análise também deve alcançar autorizações, registros e medidas necessárias à transição. Identificar essas questões ainda durante a negociação permite tratá-las no preço, nas garantias, nas condições de fechamento e nos demais mecanismos previstos para a operação.

Como o Codeço Rocha Advogados pode apoiar a operação?

O Codeço Rocha Advogados atua na estruturação jurídica de operações de compra e venda de empresas, desde a análise inicial até o fechamento.

A atuação pode incluir a revisão societária, a realização de due diligence, a identificação de passivos, a elaboração e negociação de contratos, a análise das autorizações necessárias e a organização das medidas relacionadas à transferência e à transição do negócio.

Cada operação deve ser avaliada de acordo com sua estrutura, os documentos disponíveis e os riscos identificados durante a negociação.